【投稿】浅议“PPP项目合作期限及投资值的认定” 浅析PPP项目概况章节项目投资、合作期

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PPP项目合同中项目概况章节，一般包括项目投资、项目合作期限（或特许经营期）、项目运作模式、项目资金筹措等内容，关于项目运作模式可参考财政部113号文规定，项目资金筹措部分主要介绍项目资本金及项目融资事宜，现笔者主要针对该章节中项目投资及项目合作期限条款，和大家分享交流如下：

一、关于项目投资

1、项目投资的涵义

依据发改投资［2006］1325号文相关规定，项目总投资是指项目建设和投入运营所需的全部投资，为建设投资、建设期利息和全部流动资金之和。其中，建设投资由工程费用（建筑工程费、设备购置费、安装工程费）、工程建设其他费和预备费（包括基本预备费和价差预备费）组成。新建、改扩建类项目，PPP项目合同中要结合项目可研、初步设计、施工图纸等文件列明各子项目投资额情况，并通过主合同及附件形式体现。

2、项目投资额

TOT类项目，项目投资金额一般与项目资产成交价格对应，相对明确；BOT、ROT类新建、改扩建PPP项目投资额，一般依据项目可研报告估算、初步设计概算、工程预算情况进行确定，如项目在采购前政府已进行部分工作且费用由政府承担的，则项目投资额的一般小于可研报告估算额、初步设计概算额、项目工程预算。

3、项目实际投资值的认定

新建、改扩建类项目，依据项目前期建设方案的成熟度及社会资本承担风险的不同，可分为响应报价投资确认值，和决算投资确认值两种，具体如下：

（1）响应报价投资确认值一般适用于建设方案成熟、施工边界清晰、初步设计已完成、供应商市场较为成熟的项目，例如：某污水处理厂项目政府依据初步设计批复确定投资概算2.2个亿、对应污水处理服务费为1.9元/吨，并以此作为投标上限要求社会资本投资人报价； A社会资本通过初步设计图纸测算的工程量清单总投资报价2.1亿、对应污水处理费1.8元/吨报价，并最终中标，则不管项目最终实际投资是否超额，风险均由社会资本承担，政府按总投资2.1亿确认项目实际投资值，并按1.8元/吨价格支付初始污水处理服务费。

（2）项目决算投资确认值一般在项目工程全部竣工后，依据项目建设实际支出、财政审计结果及PPP项目合同有关投资计量计价约定进行计算，并经政府方和社会资本方确认的投资额结果为准。实务中，项目投资额一般不得超过可研估算额的10%，如超额，还须事先报原可研批复机关重新审批。此种方法计价，对于社会资本方来说承受的投资风险较小，但实践中，由于合同对投资计量计价规则约定不明，部分子项目实施价格偏高时存在不被政府审计部门认定情形发生，并从而引发相关争议。因此，项目招标采购时，建议在PPP项目合同中(建议在附件中专章说明)明确一类工程取费标准（定额信息价计价形式，或者清单综合单价计价形式较为常见），及二类其他费用中勘察设计、招标代理、环评等科目取费标准，从而尽可能规避投资计价争议事项的发生。

二、关于项目合作期限

1、合作期限长短

实践中，PPP项目合作期限的选择，主要考虑因素是政府财政支付能力，和项目投资收益的回收，根据项目运作方式和付费机制的不同，项目合作期限的规定方式也不同，按现有政策、规范要求，合作期限原则上不低于10年、一般不超过30年，具体涉及的相关法律、法规、规范文件如下：

（1）发改委、水利部《政府和社会资本合作建设重大水利工程操作指南（试行）》（发改农经〔2017〕2119号）规定：项目合作期低于10 年及没有现金流，或通过保底承诺、回购安排等方式违法违规融资、变相举债的项目，不纳入PPP 项目库。

（2）《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》财金函[2016]47号文，有关示范项目申报条件规定：合作期限原则上不低于10年。

（3）六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（第25号）第六条规定：基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年。

（4）《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号，已失效），其中建设-运营-移交（BOT）、转让-运营-移交（ROT）、改建-运营-移交（TOT）项目合同期限一般为20年至30年，委托运营（O&M）一般不超过8年，管理合同期限一般不超过3年，建设-拥有-运营（BOO）一般不涉及项目资产期满移交、无期限规定。

2、合作期限的分类

根据项目运作方式和付费机制的不同，项目合作期限的规定方式也不同，常见项目合作期限规定包括以下两种：

（1）单一固定期：“本项目合作期，自PPP项目合同签订/生效/开工日起XX年” 。

（2）分开独立计算期：主要适用于BOT、ROT项目，分别设置独立的建设期间和运营期间，并固定项目建设期期限及运营期期限，并运营期一般为为自项目开始运营之日起的一个固定期限。

上述两种合作期限规定方式的最主要区别在于：单一固定期限的情况下，如项目公司未按约定的时间开始运营且不属于可以延长期限的情形，则会直接导致项目运营期缩短，从而影响项目公司的收益；分开独立计算期，如建设期出现任何延误，不会影响项目运营期限，虽然因社会资本方或项目公司原因造成延误时须承受相关违约责任安排，但项目公司仍可以按照合同约定的运营期运营项目并获得相应运营收益。

三、常见法律风险点

1、关于项目投资中预备费的计取

依据《市政工程投资估算编制办法》 (建标[2007]164号)，包括基本预备费和价差预备费，基本预备费的计取以一类工程费用和二类其他费用总额之和为基数乘以相应预备费率，预备费费率的取值应按工程具体情况在规定的幅度内确定（一般在3%-10%区间），基本预备费主要用于解决不可抗力、设计变更、开挖修复隐蔽工程费用。价差预备费指项目建设期间，由于设备、材料涨价而预留的的费用，一般依据建设期年份系数进行相应预估，按惯例，建设期少于一年的价差预备费可以与社会资本协商不予计取。

分析上述规定，预备费主要从建设单位角度基于未来或有事项是否发生而计取的费用，从政府方利益角度出发，在进行PPP项目合同谈判时，可对预备费的计取做出更为具体的约定，基本预备费中的不可预见事项如未在建设期内发生，本着公允原则，政府方可以不予计取；如果建设期限过短，价差预备费可以适度降低计取标准，从而减少政府付费或者可行性缺口补助费用的支付。

2、关于项目投资中流动资金的计取

笔者结合实务从事的PPP项目，诸如污水处理、自来水厂、垃圾处理站等重运营类带生产性质的项目在做项目投资测算时，不少项目会将铺底流动资金计算在内；但像诸如道路基础设施、水环境治理、旅游设施建设等政府付费、可行性缺口补贴类项目，在计算总投资时，很多都不将项目铺底流动资金计算在内，但也有部分项目实现了铺底流动资金在计算在总投资内的情形。笔者个人观点： PPP模式是一场改善公共产品质量的供给侧改革，项目模式核心在于运营，不论哪种付费机制模式，既然有运营就必然存在流动资金需求、也属于社会资本必要投资的一部分，铺底流动资金应作为计算项目公司合理收益率的基数之一，但由于铺底流动资金并未形成相应的政府所有权资产，不应作为项目资产可用性付费的依据；因此，笔者建议，从社会资本方或项目公司利益角度，不管哪种类型的PPP项目，可积极与政府方进行谈判并争取此部分费用计入项目总投资或运营成本作为测算合理收益率的基础数据之一。

3、关于建设单位管理费的计取

建设单位管理费属于项目投资二类费用中的其他费用科目，为从项目筹建开始直至办理竣工决算为止发生的管理性的开支费用，主要包括人员工资福利费用、办公或固定资产购置费及其他管理性开支，以工程总投资为基数，按不同规模确定不同费率标准。此项费用的计取，包括上述预备费的计取，对于政府方来说，需要注意的是，如果该项目属于政府方已完成作业，并由政府直接付费或者项目公司仅承担费用支付职责时，可与社会资本方协商，该项目付费不计取建设单位管理费和预备费。

4、关于以审计结果、财政评审作为项目实际投资值认定事宜

由于社会资本方处于相对弱势地位，不少社会资本方代表在进行PPP合同谈判时，会接受有关项目实际投资及工程款结算“以财政评审，及审计结果为准”的相关条款。从政府方角度来说，对前述条款进行硬性要求主要系基于其内部合规风险考量，也存在现实的法律、规范要求。例如：部分省市（例如京、上海、山东、江西等）地方性审计条例或审计监督条例有关于“政府投资和以政府投资为主的建设项目以审计结果作为工程竣工结算依据”的规定；财政部财建[2009]648号《财政投资评审管理规定》第十二条有“ 财政部门对评审意见的批复和处理决定，作为调整项目预算、掌握项目建设资金拨付进度、办理工程价款结算、竣工财务决算等事项的依据之一”的规定；另外，也有相关高院支持了以审计结果或财政评审结果作为依据的观点，安徽省高级人民法院还就此出具过相关文件，其《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十条明确规定，“发包人请求依据审计报告、评审结论结算工程价款的，予以支持。”

针对上述财政评审、审计结果认定要求，2017年2月22日全国人大常委会法工委《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》，以及2017年6月5日法工委回复中国建筑业协会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》认为：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”；另外，最高院《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第25条，有关于“当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支持”的规定，同时，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）认为，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。”

结合上述文件规定，笔者认为：在人大法工委要求地方立法机关对相关规定予以纠正的背景下，如果政府方还以“财政评审或审计结果”作为认定PPP项目实际投资或工程结算依据，存在较大合法性风险。PPP项目合同性质本身属于民事性质，政府方不能以行政监督规定代替民事行为的处理，PPP项目实际投资值的认定应依据合同有关计量计价规则的约定进行确定，并以合同各方确认结果为准，如果各方不能形成一致意见时，可以通过诉诸争议解决途径解决；当然，在各方一致同意情形下，审计结果、财政评审结果可作为参考依据之一，但最终的结果必须经合同各方一致同意。

5、避免协议约定单一固定合作期的风险

“本项目合作期自合同签订/生效/开工之日起XX年”，对于新建、改扩建类项目，一般分别设置建设期和运营期，建设期的延误将直接导致运营期限的缩短，从而减少社会资本或项目公司在整个运营期内收益的实现，特别是当政府违约却追索实现不可能时，社会资本或项目公司有关期限利益的损失将无法得到补偿。因此，在签订PPP项目合同时，要对合作期限做适当灵活性处理，或明确特定情形下合作期限的延长条件。

以某水治理政府付费的BOT项目举例，一般需要明确建设期和运营期，相关条款建议表述如下：

本项目合作期为XX年（自开工日起算，含建设期 XX年，运营维护期XX年）。项目建设完毕并竣工验收合格后，方可投入使用，项目运营期自竣工验收合格的次日开始计算。

开工日以本项目项目具备开工条件，并监理发出开工令载明的日期为准，如项目不具备统一开工条件，则各子项目如独立建设、运营，并各子项目合作期按照上述约定保持不变、独立计算，乙方对每一个子项目所享有的经营权在该子项目的合作期内始终保持有效。

6、避免运营起始日和付费起算日一致的风险

PPP项目一般进入运营期方产生付费，且付费有可能大多用来偿还金融机构贷款本息，项目建设正常开工、竣工时，项目运营期起始日和项目付费（主要指可用性付费或可行性缺口补助费用，下同）起算日保持一致，政府方按照合同约定付费，项目公司按照正常节点偿还贷款即可；当建设期工程延误、运营起算时间推迟时，由于金融机构还款节点保持不变，则因付费起算日的延迟，可能给社会资本方或项目公司权益带来不利影响，具体分析如下：

（1）因社会资本方或项目公司原因造成竣工延误或运营起算时间延迟时，由社会资本方或项目公司自行解决金融机构还款问题，并承受运营期限缩短之利益损失及违约责任安排。

（2）因政府方违约原因、不可抗力原因、第三方原因（现于政府方、社会资本方/项目公司竭尽全力仍无法解决事项）

PPP合同可特别约定部分可用性付费或可行性缺口补助费用，按原付费起始日及计划时间节点进行支付，需运营绩效考核的费用按运营期及运营绩效考核规定进行支付；或者，由政府方通过延长PPP项目合作期限、支付违约金等形式，使得社会资本方或项目公司实际利益不因此遭受损失，并恢复至该等情形未发生时的状态。

以上，系笔者结合实务经验，对PPP项目概况章节项目投资、合作期限法律风险点的认识，受限于建筑工程投资专业知识储备不足，个中观点难免偏颇，欢迎大家共同交流。

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今日观点

PPP合作关系中，政府更加强调公益性，企业更看重经营性，在强调政企之间风险分担的同时，还要强调激励相容，以整合各方资源和能力，实现项目全生命周期的综合效能最优。利益分享应当与贡献大小相关联，哪一方贡献大其利益分享就多。比如，项目建设、运营维护、融资等经营性风险主要由企业分担，这些活动的效率提升所产生的利益，也应该更多地由企业享有；而外部政策、法规方面的风险主要由政府承担，由于这些外部因素变化所产生的收益，也应该更多地由政府享有。比如，地铁PPP项目，如果客流量剧增带来收益剧增，这种超预期的增量部分的收益，应该进行具体的归因分析，如果主要是由项目公司之外的外部因素所带来则主要由政府享有，如果主要是由项目运营提升吸引新增客流则主要由项目公司享有，以构建激励相容机制。再如，垃圾发电企业的上网电价补贴，如果上级政府上调补贴，则调增部分的收益也应由政府更多分享。风险分担体现效率原则，激励相容体现公平原则，风险分担与激励相容是PPP合理回报机制的重要实现和调控手段。

——PPP专家罗桂连

来源：E20水网固废网

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